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　　□　劉　新　萇冬梅

　　基本情況

　　2017年1月，開發(fā)公司（發(fā)包人）與建設集團（承包人）簽訂《施工總承包合同》，合同約定開發(fā)公司將某城市住宅小區(qū)項目工程發(fā)包給建設集團總承包施工，合同約定了承包范圍、合同價款計算方式、工期以及工程質量等內容。簽訂合同時開發(fā)公司已取得上述工程所占土地的土地使用權證，但因某些原因尚未取得上述工程的建設工程規(guī)劃許可證，更未取得施工許可證。因工期緊張、政策要求等原因，上述《施工總承包合同》簽訂后，建設集團先進場進行前期施工，由開發(fā)公司繼續(xù)完善和辦理建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證。2017年12月21日，建設集團按照合同約定完成了全部施工工作并將項目現場移交給開發(fā)公司，因尚未取得建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證，案涉工程無法進行竣工驗收備案，僅在內部完成了質量驗收，開發(fā)公司認可案涉工程質量合格。

　　后雙方因工程結算款事宜產生爭議，在無法達成一致的情況下，建設集團將開發(fā)公司訴至法院，要求開發(fā)公司按照合同約定向其支付工程欠款，開發(fā)公司認為案涉《施工總承包合同》因未取得施工許可證而無效，其不應向建設集團支付工程款。

　　焦點問題

　　本案的爭議焦點在于《施工總承包合同》的效力以及開發(fā)公司是否應當向建設公司支付工程款。

　　本案歷經一審、二審、再審，一審、二審法院均認為《施工總承包合同》為有效合同，但并未查清案涉建設工程規(guī)劃許可證及施工許可證的具體情況，以及是否存在能夠辦理而未辦理的情形。再審法院經審查認為，關于案涉合同效力的問題，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三條規(guī)定，當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。本案所涉工程至今未取得建設工程規(guī)劃許可證，開發(fā)公司以案涉工程未辦理建設工程規(guī)劃許可證為由要求確認合同無效，原審法院在未查明發(fā)包人是否存在能夠辦理審批手續(xù)而未辦理的情況下即認定合同有效，屬于認定事實缺乏證據證明。故對于本案合同效力問題，原審法院需在查明相關事實的基礎上依法進行認定，在此基礎上對工程款支付、違約金等問題一并予以處理，據此將案件指令某中級人民法院再審。

　　律師提示

　　根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三條之規(guī)定，建設工程未取得工程規(guī)劃許可證的，相關施工合同無效，如果具備辦理的條件但發(fā)包人未辦理又以此為由主張合同無效的，人民法院不予支持。上述司法解釋規(guī)定的合同是否有效的節(jié)點為是否取得工程規(guī)劃許可證，而不是施工許可證即開工證，如果工程已經取得了工程規(guī)劃許可證但尚未取得施工許可證的，并不影響合同效力，如果未取得工程規(guī)劃許可證，施工許可證也一定尚未取得，因此開發(fā)公司主張案涉工程因未取得施工許可證而導致合同無效的理由不能成立。同時，上述司法解釋還將認定合同是否有效的節(jié)點延長到了起訴時，在起訴前已經取得建設工程規(guī)劃許可證的，不受上述法律規(guī)定的限制，合同應當認定為有效。

　　作者單位為北京展達律師事務所