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　　□　劉　新　萇冬梅
 

　　基本情況

　　2017年，原告城建公司、被告集團公司簽訂《聯(lián)合體協(xié)議書》，約定城建公司、集團公司組成案涉工程的施工聯(lián)合體，共同參加工程投標。集團公司為工程牽頭人，城建公司具體負責項目的施工管理，以包工包料的方式對案涉工程進行承包經營，承包方式以“單獨核算、自負盈虧、自擔風險”為原則。2017年11月，城建公司、集團公司組成的聯(lián)合體中標案涉工程。2018年2月，集團公司與發(fā)包人房地產公司就案涉工程簽訂《建設工程施工合同》，2018年4月25日，城建公司、集團公司簽訂《協(xié)議書》，約定城建公司承包范圍以集團公司與房地產公司簽訂《建設工程施工合同》為依據(jù)，包工包料，同時城建公司按集團公司與房地產公司結算工程造價為基數(shù)，按2%向集團公司繳納管理費，房地產公司的工程款到位后，集團公司扣除管理費、稅金后15日內將剩余款項全部支付給城建公司。后案涉工程竣工驗收合格，房地產公司將工程款支付給集團公司后，集團公司未按約向城建公司支付，后城建公司起訴要求集團公司支付工程款。

　　焦點問題

　　本案的爭議焦點之一在于城建公司與集團公司之間的法律關系如何認定。

　　法院經審理后認為，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十七條第一款規(guī)定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。”《中華人民共和國招標投標法》第三十一條規(guī)定：“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。”綜合以上法律規(guī)定，我國允許承包單位組成聯(lián)合體，參與建設工程投標及承包。案涉工程中，就形式來看，城建公司、集團公司組成聯(lián)合體，就協(xié)議內容來看，集團公司為案涉工程牽頭人，城建公司委派項目經理，負責中標項目協(xié)調管理、施工管理，同時組建項目部，委派中標項目所需的技術管理人員，承包方式按“單獨核算、自負盈虧、自擔風險”的原則，以包工包料的方式對工程進行承包經營，盈利歸城建公司所有，虧損由城建公司承擔，城建公司按集團公司與房地產公司結算審定的工程造價為基數(shù)，按約定比例向集團公司繳納管理費。以上合同約定符合《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱《施工違法行為認定辦法》）第八條第二款規(guī)定之情形，即：“兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉包給聯(lián)合體其他方。”本案中，集團公司未參與施工，也未實際參與案涉工程管理，而收取管理費的行為，名為聯(lián)合共同承包，實為工程轉包。

　　律師提示

　　《施工違法行為認定辦法》第八條第二款規(guī)定“以聯(lián)合體為名行轉包之實”的認定情形，符合該情形的聯(lián)合體會被認定為轉包法律關系。聯(lián)合體之間被認定為轉包法律關系后，聯(lián)合體各方的身份從名義上的共同承包人轉變?yōu)榉烧J定的轉包人、轉承包人，此時雙方之間的權利義務也發(fā)生變化，轉承包人可以依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條將聯(lián)合體另一方作為轉包人要求支付工程款，同時可以要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任。

　　作者單位為北京展達律師事務所